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06/06/2006

“Opt-in e Opt-out” – Aspectos Jurídicos do Spam

06/06/2006 - "Opt-in e Opt-out" - Aspectos Jurídicos do Spam


Emails não solicitados, que já representam mais de 40% do tráfico mundial da internet, são, atualmente, um dos maiores problemas gerados pelo abuso da tecnologia. Tal mau uso da internet prejudica os usuários da informática e causam prejuízos de toda sorte. Em virtude de spams, indivíduos gastam valores excedentes em impulsos telefônicos baixando arquivos desnecessários e não solicitados, bem como pessoas jurídicas são obrigadas a hiper dimensionar seus servidores e conectores de acesso à internet para fazerem frente ao tráfego adicional de mensagens não solicitadas. Além dos custos materiais, ressalta-se que, com a poluição visual causada pela mensagem indesejada na tela do computador, ignora-se, muitas vezes, a existência de mensagens válidas e importantes para o destinatário, causando-lhe prejuízos.

Os danos e incômodos causados pelo spam, apesar de recentes, já chamaram a atenção de legisladores de todo o mundo, que, a sua maneira, vão, aos poucos, regulamentado a matéria. Se a maior parte das casas legislativas do mundo são unânimes em condenar o abuso da internet e as mensagens eletrônicas indesejadas, não há unanimidade na definição de spam.

Nesse debate, toma importância termos como opt-in e opt-out, norteadores da qualificação de determinada mensagem como spam. Para alguns, que sustentam a regra do opt-in, o spam deve ser todo e qualquer email enviado a determinada pessoa sem que a mesma tenha previamente anuído em receber a mensagem eletrônica do destinatário. Outros, defensores de um maior liberalismo interpessoal, defensores do opt-out, entendem que o spam deve ser toda e qualquer mensagem eletrônica que, mesmo que enviada sem anuência do destinatário, não lhe forneça a habilidade para, gratuita e definitivamente, se auto-excluir da lista para qual o email é enviado.

Dentre as leis que adotaram o princípio do opt-in estão uma das primeiras normas que tratou do assunto, a Emenda 72, c. 135 ao Código Penal do Estado de Delaware, nos Estados Unidos da América, que, aprovada em 1999, estabeleceu que "é ilegal o envio massivo de emails comerciais não solicitados, o envio massivo de emails não solicitados contendo falsa informação do destinatário, ou a distribuição de software desenvolvido para omitir a informação do destinatário". Na mesma esteira tem-se a Diretiva 2002/58/EC do Parlamento Europeu e de seu Conselho, datada de 12 de julho de 2002. Tal Diretiva se ajustou ao princípio do opt-in, estabelecendo que "o uso de cartões telefônicos automáticos, facsímiles, ou email, para os propósitos de marketing, somente poderão ser permitidos para àqueles assinantes que tiverem fornecido seu prévio consentimento". Adicionalmente, uma importante e recente norma é a Emenda S.B. 186 (2003) ao Código de Comércio e Profissões da Califórnia, que foi o segundo Estado norte-americano a legislar sobre o assunto, adotando a lógica do opt-in. De acordo com a lei californiana, "é ilegal enviar email comercial não solicitado da Califórnia ou para um endereço de email na Califórnia".

Inversamente, o princípio do opt-out tem prevalecido nas discussões travadas no Congresso Federal Norte-Americano, onde o projeto de lei mais avançado que trata sobre o tema, o CAN-SPAM Act, de 2003, estabelece que "mensagens de email comercial não solicitadas devem ser evidenciadas como tais, e devem incluir instruções para o opt-out, bem como devem evidenciar o endereço físico do remetente". No Brasil, o recém lançado Comitê Brasileiro Anti-Spam, grupo de trabalho composto por associações cujos membros têm interesse no assunto, visando estipular regras básicas para o convívio social no mundo digital, também adotou a regra do opt-out, como dispõe o Código de Ética Anti-Spam e Melhores Práticas de Uso de Mensagens Eletrônicas: "...o destinatário tem o direito de recusar o recebimento de qualquer mensagem eletrônica comercial, institucional e mala direta digital, bastando, para tanto, que solicite a qualquer tempo sua exclusão do banco de dados da lista de endereços eletrônicos diretamente à empresa remetente ou a quem possa fazer valer esse seu direito".

Apesar da tortuosa redação, nos parece que a adoção do sistema do opt-out pelo Código de Ética brasileiro foi acertada. Contudo, tal orientação dependerá das sanções a serem aplicadas aos infratores do Código, que deverão ser proporcionais aos danos causados pelos que enviam mensagens indesejadas

Já há no Congresso Nacional brasileiro Projetos de Lei que visam regulamentar o tema, sendo que todos se rendem às tendências do opt-in (ao contrário da inclinação do recém lançado Código de Ética). Espera-se que tais projetos, de alguma forma, aproveitem as orientações do Código de Ética Anti-Spam e Melhores Práticas de Uso de Mensagens Eletrônicas, visando não inibir o florescimento do comércio no mundo digital, e, ao mesmo tempo, garantir aos usuários da internet que sua privacidade não será invadida*.

------------------------------------------------------------------------------- - * André de Almeida, sócio de Almeida Advogados, Membro do Comitê Brasileiro Anti-Spam (www.brasilantispam.org), Consultor Jurídico da BSA - Business Software Alliance no Brasil, Conselheiro da Abes, Conselheiro da Câmara E-Net, e Conselheiro da Inter-American Bar Association (IABA).

Fonte: Almeida Advogados

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